林业物权变动的规范架构——中国法律经验的总结与评析

林业物权变动的规范架构
——中国法律经验的总结与评析
本文是司法部2006年度国家法治与法学理论研究项目《不动产登记立法研究》（编号06SFB3022）、博士后科学基金项目《不动产登记立法研究》（编号20070410106）的阶段性成果。常鹏翱
（中国社会科学院法学所副研究员，中国人民大学法学院博士后研究人员）

一、 引言
我国林权改革的重点是合理规范林权的流转，既要让静态的林权运动起来，进入流通机制以实现价值，又要让这种流转在法定的框架内进行，保证改革有序展开。在实践中，林权流转涉及到物权和债权两大领域，前者为林业物权变动，主要包括设立（如林木抵押权的产生）、变更（如农村集体组织与林地承包经营权人约定改变承包期限）、移转（如林地承包经营权人将该权利转让给他人），后者是诸如出租林地之类的债权发生。
鉴于债法发生类型的林权流转规则在我国已经成熟，而物权变动类型的林业流转却问题多多，不仅《森林法》等专门调整林权的法律未对林业物权变动给予全面的规范，致使不同地方和部门纷纷出台“土政策”来推动改革，《物权法》的颁布实施又对此带来相当大的冲击，故而，本文主要关注物权变动类型的林权流转规则。具体而言，本文将在梳理我国有关法律规范的基础上，根据林业物权变动的原因不同，分别说明依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动的规范架构，并分析其中存在的问题，其着眼点是我国的法律经验，主线是物权法原理，目的在于抛砖引玉，敬请学界先进指教。
二、 法律文本的规范及对比分析
（一） 专门法律规范
《森林法》第3条第2款规定林地所有权、林地使用权和林木所有权由政府登记和发放权利证书予以确认，其隐含意思即林业物权的变动应经由国家专门机构的登记和发证。《森林法实施条例》第3—6条细化了该条款，主要表现为：（1）明确林业物权的登记管辖和启动机制；（2）明确林业物权的变动应当依法办理变更登记手续。基于上述规定，国家林业局颁发了《林木和林地权属登记管理办法》，规定了登记申请、审查、决定、更正登记、查询登记档案等程序性规则，以落实林业物权的变动。
此外，进行勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程而占用或者征用林地的，用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。由此导致林地灭失的，原权利人应申请办理注销登记。参见《森林法》第18条；《森林法实施条例》第16条；《林木和林地权属登记管理办法》第7条。
从整体上看，以上专门调整林业物权变动的法律规范具有以下特点：（1）它们调整的对象仅仅限于林业所有权的确立、林地使用权和林木所有权的变更、消灭，既不涉及林业物权的转让，也不涉及以林业物权为对象的抵押权。当然，如果将上述规定中的“变更”或者“改变”作宽泛的理解，则其不仅包括物权内容的变化，还可以包括权利主体的变化，即物权的转让，甚至还可以包括物权的消灭。但无论如何，其中不包括抵押权的创设。（2）林业物权以特定的公示形式作为平台，不仅从源头上通过登记、发证来确定初始的林地所有权或林地使用权，在此基础上，还倡导林业物权的改变应进行变更登记。参见《森林法实施条例》第6条。不过，林业物权的变动如果没有进行登记，它能否产生法律效果，不得而知。（3）林业物权的公示虽然有登记和权证两种形式，但似乎林权证的作用更大，因为根据《林木和林地权属登记管理办法》第5、8、14、17条，林权证是权利人所持有的权利证书，同时是登记申请必不可少的材料，对当事人有直接的约束力，而登记资料由登记机关主管，不能为权利人主导。（4）林业物权的登记以当事人的申请为主要启动方式，登记机关为县级以上林业主管部门。根据《森林法实施条例》第4条第2款，未确定使用权的国家所有的森林、林木和林地，由于缺乏申请人，可以由县级以上人民政府依职权登记造册，负责保护管理。