税务机关在案件查处过程中，发现违法行为有涉嫌犯罪的，应作何处理呢？《行政处罚法》明确规定“不得以行政处罚代替刑事处罚”，国务院颁布的《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下称《规定》）也对移送涉嫌犯罪案件的依据、程序、标准以及有关部门的责任作了详尽的规定。税务机关应该严格按照法律法规的规定，移送涉嫌犯罪的案件。但在实际工作中，由于相关制度不够完善规范，对犯罪标准认识存在分歧等原因，涉嫌犯罪案件移送工作仍然存在一些问题，值得我们思考。
一、案件移送前是否可进行行政处罚
对于涉嫌犯罪案件移送的时机，在实际操作中始终有两种不同的做法和观点：一是案前移送，或称直接移送，就是税务机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪的，不作行政处罚，而将全案移送公安机关。二是案后移送，或称间接移送，就是税务机关根据《征管法》对当事人做出一定行政处罚后，再将案件移送公安机关追究当事人刑事责任。这两种做法和观点都有一定的法律依据。第一种观点的依据是《行政处罚法》。该法第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”该法第38条规定：案件调查终结时，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做出决定，其中“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。第二种观点的依据同样来源于《行政处罚法》，该法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”国务院2001年颁布的《规定》第11条也规定：“行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”
虽然从法律条文的字面理解，两种观点都有一定道理，但笔者从税务工作的实际出发，更倾向于后一种观点。首先，基于对刑罚和行政处罚关系的重新认识。按照“刑罚优先”的原则，似乎存在刑罚重于行政处罚的简单化认识。但从法律责任的形式上看，刑事责任和行政责任是两种不同的法律责任，是因当事人行为的法律定性不同而由不同性质的机关采取的不同性质的惩罚措施，并不是说当事人的一个违法行为只能承担一种法律责任，而刑罚力度就一定强于行政处罚。行政处罚和刑罚的种类及形式并非完全的对应关系，有些可以衔接对应，如行政处罚中的财产罚和刑罚中的财产罚，结果都体现在当事人财产上的减损；有些是各自独立的制裁手段，如行政处罚中的责令停产停业、吊销营业执照。特别是对单位的违法行为，行政处罚可采取的吊销营业执照是对单位经营主体资格的撤销，相当于刑罚中对自然人予以死刑的终极制裁，显然要重于刑罚仅予以罚金的处罚。其次，对《行政处罚法》总则有关条款的准确理解。就案件移送前是否可进行行政处罚这一问题，《行政处罚法》在分则部分的有关规定中存在一定矛盾和歧义的情况，但该法总则部分的第7条明确规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”这条规定标明了该法强调的原则是不能“以罚代刑”，并没有明确“罚”和“刑”的顺序。1996年《行政处罚法》颁布以来，在有关的法律法规甚至规章中，都未见有明确应该案前移送还是案后移送的内容。最后，对《规定》的优先适用。目前在认定和移送涉嫌犯罪案件适用法律时，《规定》作为国务院2001年制定颁布的专门性行政法规，无论在级别效力还是时间效力上，都应该作为优先理解和适用具体案件的法律依据。如果移送前不可以进行税务处罚，《规定》第11条就无法解释。该《规定》第11条实际表明了行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以做出相应的包括罚款在内的行政处罚。据此，笔者认为案后移送从法律依据上和实际操作中，都是一种可以站住脚的做法和观点。移送前进行行政处罚，可以最大限度地调动税务机关的执法积极性，及时制止和减轻当事人的违法行为对社会造成的危害；行政处罚后移送司法机关，又能保证追究其可能的刑事责任，从而杜绝以罚代刑的现象，依法惩罚犯罪行为。
